Mientras el código penal de Alemania contempla pena de cárcel para todos aquellos que hagan apología del nazismo y el fascismo, en España la exaltación del franquismo no está tipificado como delito.

Volksverhetzung es un concepto del derecho penal alemán que prohíbe la incitación al odio contra un sector de la población. A menudo se aplica en, aunque no se limita a, los juicios relativos a la negación del Holocausto en Alemania. El Código Penal Alemán establece delitos para los discursos que justifiquen o glorifiquen al gobierno nazi y sus acciones desde 1933 hasta 1945.

Aunque la libertad de expresión se menciona en el artículo 5 de la Grundgesetz (Constitución alemana), lo hace sólo protegiendo el discurso no-fuera de la ley. Existen restricciones, entonces, como los insultos personales, el uso de símbolos de organizaciones anticonstitucionales, o como el propio Volksverhetzung, por ejemplo.

Para cualquier discurso punible por el Volksverhetzung, la ley exige que sea «calificado preocupante para la paz pública», ya sea por «provocar el odio contra sectores de la población» o llamando a «actos de violencia o despotismo contra ellos», o por atacar «la dignidad humana de los demás por injurias, que maliciosamente desprecian o calumnian a partes de la población».

El artículo 86 del Código Penal de Alemania contempla que: «Los símbolos de organizaciones y partidos legales que son confusamente similares a los partidos o asociaciones inconstitucionales están incluidos en la prohibición».

También en Italia, en 2017, con la inclusión del artículo 293 bis en el Código Penal, se endurecieron las penas de prisión para los delitos de exaltación del fascismo y reconstrucción del partido fascista. Ya desde 1993, la Ley Mancino castiga gestos, acciones y lemas relacionados con la ideología nazi-fascista y la incitación a la violencia y a la discriminación por motivos raciales, étnicos, religiosos o nacionales, y contiene penas por el uso de símbolos vinculados a los citados movimientos políticos.

En Francia son considerados delitos penales tanto la apología de los crímenes de guerra y contra la humanidad como el negacionismo del Holocausto o del genocidio cometido contra los armenios durante la dominación otomana en 1915. Recurrentemente en Francia se producen sentencias por apología de crímenes de guerra o contra la humanidad, generalmente ligadas a la conquista nazi del país, mientras el delito de negacionismo ha motivado diversas condenas a dirigentes de la extrema derecha, como el cofundador del Frente Nacional, Jean-Marie Le Pen.

El caso español

Mientras tanto, en España el Poder Judicial sostiene que la apología del franquismo es «libertad de expresión». En un informe sobre la Ley de Memoria Democrática, los jueces cuestionan que se cierren fundaciones franquistas, amparadas, según ellos, por la libertad de expresión.

Mientras en Alemania es delito la apología al fascismo, la Justicia dice que es "libertad de expresión" en España
Mientras en Alemania es delito la apología al fascismo, la Justicia dice que es «libertad de expresión» en España

Los vocales Roser Bach y Wenceslao Olea son los que han reflejado en un borrador esta opinión que apoya con matices la nulidad de las condenas por motivos políticos del franquismo y que será estudiado por el pleno el próximo 7 de junio. Además, se pone en entredicho que se busque sancionar a las administraciones que no impidan actos públicos de exaltación del franquismo, subrayando la necesidad de proteger el derecho de reunión.

Por lo tanto, se cuestiona la intención del Gobierno de Pedro Sánchez de disolver la Fundación Francisco Franco por hacer apología del franquismo, ya que, «sin el requisito adicional del menosprecio o humillación a las víctimas», el mero hecho de defender y alabar la dictadura franquista «está amparado por la libertad de expresión».

El texto de la nueva norma establece que “al amparo de la ley de fundaciones”, se extinguirán aquellas que no persigan fines de interés general, y que se considerará contrario a los mismos “la apología del franquismo o la incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del golpe de Estado, de la guerra o del franquismo”. El texto añade que “corresponderá al Protectorado instar judicialmente la extinción de la fundación”.

Sin embargo, en su borrador, el Poder Judicial opina que “la exaltación o apología de hechos históricos, por dolorosos, reprobables o contrarios a los valores centrales de nuestra convivencia que puedan estimarse, constituyen opiniones o juicios de valor que entrarían en el ámbito de protección de la libertad de expresión, salvo cuando suponga una lesión de derechos o bienes de relevancia constitucional”.

La propuesta de informe explica que concepto de víctima de la guerra civil y la dictadura que incluye la ley «se mueve en un plano estrictamente administrativo de reconocimiento, protección y resarcimiento de las víctimas, ya que es doctrina jurisprudencial bien asentada que el derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal».

La Ley de Memoria Democrática incorpora otras novedades legislativas, como la activación de una fiscalía de sala del Tribunal Supremo para que los familiares de los represaliados puedan denunciar sus desapariciones al amparo del derecho internacional, la creación de un banco de ADN para identificar los restos que se exhumen y un nuevo modelo de gestión del Valle de los Caídos.

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