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El 9 de mayo de 2021 acabó el estado de alarma que había estado vigente en España desde octubre de 2020 a causa de la pandemia. A partir de ese momento dejaron de poder aplicarse las medidas restrictivas que afectaban a la libertad de movimiento de los ciudadanos.

En concreto, pese a su utilidad para contener la propagación de la covid-19, los toques de queda (que limitaban la movilidad en horario nocturno) y los cierres perimetrales de provincias afectaban al derecho a la libre circulación, amparados por el artículo 19 de la Constitución española.

Finalizado el estado de alarma, quedó en manos de los tribunales superiores de justicia autonómicos el control respecto a la aplicación de medidas excepcionales por parte de las autonomías.

Quizás acometer una reforma de la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública habría dado mayor seguridad jurídica en la lucha contra la pandemia. Pero, aunque dicha ley permite adoptar medidas de urgencia para contener los focos de transmisión de enfermedades, no contempla expresamente imponer derecho de excepción.

Constitución vs. Administración

El caos jurídico resultante de la ausencia de una legislación específica ha sido evidente. Las comunidades autónomas quedaron expuestas a adoptar medidas limitadoras de los derechos ciudadanos sin tener la cobertura constitucional ni legal necesarias.

Por un lado hay posturas administrativas que consideran que una autorización legal es suficiente para dictar medidas restrictivas de los derechos fundamentales.

Están también las posturas constitucionalistas, que postulan que “la autorización judicial para las restricciones generalizadas de derechos fundamentales, en ausencia de previsión legal, vulnera la reserva de ley orgánica y la reserva del contenido esencial (arts. 81 y 53.1 CE), además del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)”.

En cualquier caso, se deben poder tomar las medidas oportunas en caso de riesgo de transmisión. A este respecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública contempla:

“Artículo tercero: Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Criterios dispares

Finalizado el estado de alarma, las normativas autonómicas quedaron sujetas a la autorización o ratificación de los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), que no poseen los conocimientos científicos ni de salud pública necesarios para tomar este tipo de decisiones. Esto ha causado disparidad de criterios en los autos de los TSJ de diferentes autonomías:

  • 07/05/2021: La Sala de lo Contencioso del TSJ del País Vasco no ratifica los cierres y limitaciones horarias del Gobierno autonómico, al negar que el artículo 3 de la Ley de Medidas Especiales de Salud Pública autorice limitaciones colectivas, y menos aún la Ley General de Sanidad.

  • 07/05/2021: La Sala de lo Contencioso del TSJ de la Comunidad Valenciana, autoriza a limitar la circulación nocturna entre las 00:00 horas y las 06:00 horas, y las reuniones familiares y sociales a un máximo de 10 personas, como medidas concretas limitativas.

  • 21/05/2021: El Tribunal Supremo desestima el recurso presentado por el Gobierno canario a la negativa del TSJC de avalar los cierres perimetrales en las islas con mayor nivel de alerta por coronavirus.

Las restricciones, ni por conveniencia ni por prudencia

En Baleares, la Sala de lo Contencioso del TSJIB mantuvo el toque de queda nocturno tras el estado de alarma (23/05 al 06/05/2021). El Ministerio Fiscal interpuso un recurso contra el auto del TS balear en el que pedía que se revocasen:

  • La ratificación a las restricciones a la circulación de personas en horario nocturno.

  • La limitación en el número de personas reunidas en espacios privados (6 en espacios interiores, 8 en espacios abiertos).

El Tribunal Supremo estimó el recurso (03/06/2021), anulando el toque de queda y la limitación en el número de asistentes a reuniones en espacios privados y manteniendo solo las limitaciones a la llegada de viajeros provenientes de otras provincias y al aforo en lugares de culto. Para argumentar su sentencia, el Supremo tomó en consideración dos factores principalmente:

  • La intensidad (la fuerza con la que las medidas afecta a los derechos fundamentales).

  • La extensión (a cuántas personas afectan las restricciones).

Señalando que:

  • El toque de queda obliga a las personas a permanecer en el domicilio en horarios determinados algo que va más allá, por ejemplo, de la limitación del tránsito entre provincias.

  • Limitar el número de personas reunidas en espacios privados afecta al derecho a la intimidad y al derecho a reunión.

El Supremo señala también que determinadas medidas restrictivas adoptadas por las comunidades autónomas pueden ampararse en la Ley Orgánica LO 3/1986, a través de su artículo 3, aunque sea un texto “escueto y genérico” que no fue pensado para una situación de pandemia. Pero además indica que esto hace necesario que siempre quede acreditado que las medidas tomadas “son indispensables para salvaguardar la salud pública” y que se justifiquen las mismas, en relación a la intensidad y extensión.

Así pues, a la hora de restringir derechos fundamentales, no bastan ni la conveniencia de las medidas, ni el sentido de la prudencia o de la precaución (Fundamento de Derecho 7º).

The Conversation

Amir Al Hasani Maturano no recibe salario, ni ejerce labores de consultoría, ni posee acciones, ni recibe financiación de ninguna compañía u organización que pueda obtener beneficio de este artículo, y ha declarado carecer de vínculos relevantes más allá del cargo académico citado.

The Conversation. Rigor académico, oficio periodístico

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