Javier F. Ferrero

El próximo mes de julio, los países firmantes del Tratado sobre la Carta de la Energía se reúnen en Bruselas para proponer una modificación del Tratado sobre la Carta de la Energía, un acuerdo internacional que establece un esquema multilateral para la cooperación transfronteriza en la industria de la energía. El Tratado cubre todos los aspectos de las actividades relativas a la energía incluyendo comercio, tránsito, inversión y eficiencia energética.

La postura de la sociedad civil es que no se puede modificar algo que desde la raíz está mal planteado, por eso se pide la salida de España de este Tratado. El próximo día 9 desde la campaña No a los Tratados de Comercio e Inversión entregarán una carta a Teresa Rivera firmada por más de 200 organizaciones de la sociedad civil pidiendo la salida de España del Tratado. 

Diez razones para rechazar el Tratado sobre la Carta de la Energía:

1. Fue ratificado en 1994 sin ningún tipo de estudio de impacto ni debate público

El TCE es un tratado multilateral de inversiones en el sector energético ratificado por 53 países de Europa, Asia Central y Japón. A pesar de los peligros que implica está en proceso de expansión en países de África, Latinoamérica y Asia, España lo ratificó en 1994 sin ningún tipo de estudio de impacto ni debate público. Lo que quizá no intuía es que ese documento, años después, endeudaría las arcas públicas y podría impedir el desarrollo de una legislación para luchar contra el cambio climático.

El TCE protege las inversiones relacionadas con actividades económicas en el sector energético de prácticamente cualquier tipo: abarca todas las fuentes de energía (petróleo, gas, carbón, nuclear, renovables); a lo largo de toda la cadena de suministro, incluyendo  la extracción, refinación, producción, almacenamiento, transporte terrestre, transmisión, distribución, comercio, comercialización o venta de materiales y de productos energéticos. También incluye servicios como la construcción de infraestructuras para la energía, la prospección o la asesoría.

2. El Gobierno podría ser demandado

Los inversores extranjeros que hayan invertido en un país signatario del TCE pueden demandar al Gobierno si creen que ha legislado en contra de sus intereses económicos presentes o futuros. Bajo el TCE los gobiernos, sin embargo, no pueden demandar a las multinacionales. Por eso hablamos de tratados que protegen las inversiones, nunca a los Estados. De hecho, muchos de estos países ni siquiera tienen una sede real en el país, muchas veces son empresas fantasma o pantalla.

Este es un instrumento más de una lex mercatoria ideada para la defensa de las grandes corporaciones. Estos tratados otorgan a los inversores extranjeros enormes privilegios, incluyendo el derecho de demandar a los Estados ante tribunales de arbitraje internacional cuando las empresas consideran que las decisiones del Estado pueden afectar sus intereses privados, tanto actuales como futuros.

3. Las demandas serían ante tribunales de arbitraje internacionales privados y su decisión sería inapelable

Debido a las cláusulas ISDS presentes en el TCE, las demandas se efectúan ante tribunales de arbitraje internacionales privados. Funcionan al margen de los tribunales públicos. Su decisión es inapelable.

El ISDS (Investor-state dispute settlements, por sus siglas en inglés) es un instrumento que contienen la gran mayoría de acuerdos de comercio e inversión. Es un mecanismo para resolver las disputas entre inversores extranjeros (particulares o empresas) y Estados. Las disputas normalmente tienen el mismo origen: el inversor considera que el Estado ha legislado en su contra, es decir, en contra de sus beneficios económicos actuales o previstos en el futuro. El Estado puede legislar de forma directa, expropiando, o de forma indirecta, a través de cualquier tipo de legislación. Así el inversor en cuestión agraviado demanda al Estado, puede hacerlo por el procedimiento judicial ordinario (como debe hacer cualquier empresa nacional), o acudir directamente a un tribunal de arbitraje internacional ¿Os imagináis que elige la mayoría?

Mediante estos tribunales el TCE ofrece a los inversores extranjeros plenas garantías respecto a sus inversiones, contempla un sistema exclusivo de derechos y privilegios, y una jurisdicción especial que elude la normativa estatal y los tribunales de justicia nacionales. Estos tribunales privados tienen la facultad de condenar a los Estados a pagar miles de millones de dinero de los contribuyentes para compensar a los inversores, entre otras cosas, por las supuestas repercusiones que tendrían en las ganancias de estas empresas e inversores las leyes elaboradas por los Estados para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, hacer que la energía sea asequible o revertir privatizaciones que no funcionaron, entre otras.

4. España ya ha sido condenada a pagar más de mil millones de euros

España es el país que más denuncias acumula bajo el TCE: 47, de las cuales 16 se han fallado a favor del inversor. La causa de estas demandas, para mayor ironía, son los recortes a las renovables. Ironía porque más de la mitad de las 40 demandas han sido presentadas por un fondo de capital u otro tipo de inversor financiero con vínculos con los sectores del carbón, el petróleo, el gas y la energía nuclear. Debido a estas demandas, nuestro país ya fue condenado a pagar más de mil millones de euros. Un monto que equivale a casi la mitad del presupuesto de Educación en 2018 o la mitad del de Servicios Sociales.

En enero de 2011 el Gobierno del PSOE liderado por José Luis Rodríguez Zapatero aprobó el recorte de primas para las plantas solares. En 2014 El Gobierno de Mariano Rajoy dio la estocada final con lo que se conoció como “el hachazo a las renovables”: la retirada de 1.700 millones de euros al año en subvenciones. El por entonces ministro de Industria, Energía y Turismo, José Manuel Soria afirmó que el debate debía centrarse en cuánto dinero iba a ahorrar la ciudadanía en el recibo de la luz como consecuencia de la reducción de los incentivos a las renovables. La industria fotovoltaica nacional y otros actores como la “Plataforma por un nuevo modelo energético” intentaron recurrir el “hachazo a las renovables” en la justicia ordinaria, pero los recursos no prosperaron porque el Tribunal Constitucional lamentablemente amparó los recortes.

5. Si España es condenada a pagar, no se descarta un incremento de la factura de la luz

Si un Estado es condenado a pagar, el dinero sale de las arcas públicas, es decir, de los Presupuestos Generales del Estado o se computa como deuda. No se descarta un incremento en la factura de la luz de la ciudadanía como casi ocurre con el caso del proyecto castor. Aún si los casos fallaran a favor del Estado, los presupuestos públicos seguirían viéndose mermados, ya que los costes de los procedimientos arbitrales son muy elevados. El coste promedio de los gastos jurídicos en relación a una demanda bajo el TCE es de 11 millones de euros, aunque puede ser más elevado. Los Estados deben cumplir los laudos arbitrales, esto son, las resoluciones dictadas por los tribunales de arbitraje internacional. Si se oponen, el Gobierno puede ser denunciado por incumplimiento de una sentencia en tribunales reales de cualquier país.

Llegados a este punto, los inversores hilan aún más fino. Normalmente eligen un país en el que el Estado denunciado tenga bastantes bienes y donde se perciba que la justicia va a ser más favorable. Si finalmente el tribunal nacional falla a favor del inversor, se procede a la incautación de los bienes y se congelan las cuentas que el Estado demandado tenga en ese país. En el caso del TCE, un tribunal australiano ordenó en febrero de 2020 la ejecución de dos laudos en relación a los recortes a las renovables que España había perdido ante el CIADI.

Si el Gobierno español decide no hacer frente al pago, podrían ser embargados bienes españoles en el exterior por valor de 229 millones de euros (sin contar costes jurídicos y no jurídicos adicionales).

6. Aún podríamos tener que pagar unos 8000 millones de euros

Aún hay 28 demandas contra España sin resolver. El monto podría ascender a unos 8000 millones de euros, casi el doble del presupuesto destinado a Sanidad en 2018, o 1,13 veces el presupuesto de I+D. 

7. En manos de los bufetes de abogados por las medidas tomadas ante el Covid-19

Mientras los Gobiernos toman medidas ante la emergencia sanitaria del coronavirus, los grandes despachos de abogados promueven entre los potenciales inversores supuestamente perjudicados por estas medidas, que presenten demandas millonarias contra los Estados. La estrategia es sencilla, solo tienen que apelar a los acuerdos de protección de inversiones que contienen el mecanismo de resolución de controversias inversor-Estado (las cláusulas ISDS).

En el caso del TCE algunas medidas por las que España podría ser demandado son las medidas sociales para luchar contra la pobreza energética recogidas en el Real Decreto ley 11/2020 del 31 de marzo por el que “Excepcionalmente, mientras esté en vigor el estado de alarma, no podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica, productos derivados del petróleo, incluidos los gases manufacturados y los gases licuados del petróleo, gas natural y agua en ningún domicilio que tenga la consideración de primera vivienda. No se podrán realizar cortes incluso aunque conste dicha posibilidad en los contratos de suministro o acceso suscritos por los consumidores”. Entre estas medias está la ampliación del bono social o la moratoria en el pago de suministros básicos. 

Desafortunadamente no estamos jugando a predecir el futuro. Esto ya ha pasado. Algunos países han sido demandados por intentar garantizar el acceso a la energía a toda la ciudadanía. 

8. Adiós a la transición energética

El TCE protege las inversiones en energía fósil y nuclear, y es incompatible con los compromisos adquiridos con la firma del Acuerdo de París por parte de España y la UE: limitar el aumento de temperatura en 1,5 ºC a finales de siglo.

EL 21 de enero de 2020 el Gobierno de España declaraba la emergencia climática y ambiental en todo el Estado, pocos meses después de que la UE lo hiciera en noviembre de 2019. Estas declaraciones por parte de ciudades, países y la UE en su conjunto, ponen de manifiesto la gravedad de la crisis climática y ecológica de la que la comunidad científica lleva años advirtiéndonos, así como la necesidad urgente de elaborar respuestas contundentes para evitar los peores impactos del cambio climático.

El Acuerdo de París, ratificado por España y la mayoría de países del mundo, constituye el instrumento legal más ambicioso en materia climática hasta la fecha. Su objetivo es contener el aumento de la temperatura en 1,5ºC para finales de siglo con respecto a los niveles de 1990. En Europa, el Pacto Verde Europeo presentado en diciembre de 2019, marcará la hoja de ruta para el abandono gradual de combustibles fósiles (proceso conocido como “descarbonización”), con la definición de escenarios a medio y largo plazo:

  • En 2030 los Estados miembros de la UE deberán reducir las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) entre el 50 y el 55%,
  • En 2050 los Estados miembros de la UE deberán alcanzar la neutralidad climática. Esto quiere decir que las emisiones de GEI totales emitidas a la atmósfera tendrán que ser iguales a las emisiones de GEI totales que un territorio es capaz de absorber y almacenar en el subsuelo (esto también se conoce como “cero emisiones netas”).

Con este marco de fondo, los Estados miembros definen sus propios planes de acción climática. En el caso de España contamos con un Marco Estratégico de Energía y Clima para el periodo 2021-2030 que se sostiene en dos pilares, un anteproyecto de ley y un plan nacional. El pasado 19 de mayo el Consejo de Ministros aprobó el texto de la futura Ley de Cambio Climático y Transición Ecológica para remitirla al Congreso de los Diputados e iniciar el proceso para su aprobación. Sin embargo, el TCE podría truncar el cumplimiento de los objetivos recogidos en esta Ley, así como los objetivos del Plan Nacional de Energía y Clima, instrumento que define los objetivos y líneas de actuación para la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, de penetración de energías renovables y de eficiencia energética.

Si bien el TCE contempla la protección de las inversiones en todas las fuentes de energía, a efectos prácticos, las inversiones en proyectos relacionados con los combustibles fósiles y la energía nuclear son las que se encuentran altamente protegidas: el 70% de la producción energética en la UE está basada en combustibles fósiles, y al menos siete países signatarios del TCE basan sus economías en la extracción y exportación de combustibles fósiles.

Por ello, el TCE es incompatible con el cumplimiento de los compromisos climáticos de la UE y España, fijados en el Acuerdo de París y el Pacto Verde Europeo. El TCE representa uno de los grandes obstáculos para la puesta en marcha de medidas de acción climática que caminen hacia la descarbonización de los sistemas energéticos y la transición hacia sistemas con bajas emisiones de gas carbono.

Ya existen casos de corporaciones e inversores que han demandado, o amenazado con demandar, a Estados por legislar a favor del clima y la descarbonización energética, y es previsible que seamos testigos de muchos más casos en el futuro, en el camino hacia la neutralidad climática. 

9. La simple amenaza de demanda es una herramienta de coacción para los gobiernos a la hora de legislar

El TCE se utiliza para cuestionar medidas imprescindibles para la transición energética: abandono de fuentes fósiles, impulso de renovables y eficiencia energética, medidas dirigidas a acabar con la pobreza energética o control público de la producción energética, entre otras. Incluso si multinacionales e inversores no persiguen interponer demandas contra Estados, la perspectiva de una posible acción legal puede presionar a los gobiernos para que rebajen sus políticas climáticas, y evitar así la llegada de una demanda y el pago de miles de millones de euros.

Desde hace semanas, más de 20 despachos de abogados especializados en inversiones están asesorando a sus clientes corporativos sobre la posibilidad de demandar a Estados por las medidas de emergencia adoptadas para lidiar con la crisis de salud y social causada por el covid-19.

Por ejemplo, los abogados del bufete español Garrigues han llegado a afirmar que la crisis global que se avecina es «una oportunidad para revolucionar el arbitraje y para mejorarlo y reforzarlo frente a la jurisdicción estatal». Otros aseguran que este es el «comienzo de un auge» para el arbitraje de inversiones. El bufete inglés Volterra Fietta ha sido aún más específico al identificar que «la pandemia de covid-19 puede desencadenar potencialmente o al menos contribuir considerablemente a disputas contractuales y de inversores-Estado bajo el Tratado de la Carta de Energía».

10. Se puede salir, pero te persigue la cláusula zombie

Abandonar el TCE no es complicado. Cualquier Estado signatario tiene legitimidad para salirse del tratado, independientemente del posicionamiento del resto de Estados. El Artículo 47 del TCE recoge que, “transcurrido un plazo de cinco años desde la entrada en vigor del presente Tratado para una Parte Contratante, ésta podrá remitir al Depositario (Portugal) una notificación escrita en la que manifieste su denuncia del Tratado”. La salida del Estado español del tratado requiere su aprobación en las Cortes.

Sin embargo, hay otra cara en la moneda, y no es tan sencilla. El tratado contiene una cláusula “de continuidad contractual”, una cláusula zombie que permite que los privilegios que el texto otorga a multinacionales e inversores extranjeros “pervivan pese a la muerte del tratado”: si un Estado decide abandonar el TCE puede seguir siendo demandado durante 20 años más tras la fecha de su salida, por medidas legislativas que se hayan efectuado antes de la salida del tratado.

A pesar de que la cláusula zombie persigue a los Estados que deciden abandonar el TCE, al menos éstos se librarán de nuevas demandas millonarias por legislar a favor del clima, el medio ambiente o las personas, a partir de la fecha en la que se formaliza su salida.