Primero se institucionalizó el despido libre y ahora, una vez consolidado, vamos hacia el despido gratuito. El Tribunal Constitucional ha avalado el despido por absentismo, que permite la extinción del contrato de un trabajador por causas objetivas debido a «faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes» y que endurecieron las reformas laborales de 2010 y, por último, la de 2012.

El juzgado cuestionaba si el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que regula el despido por absentismo, era conforme a la Carta Magna. Este artículo establece que un contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo intermitentes, aunque estén justificadas, en los casos en que «alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos» y «siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles» o «el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses».

Este tipo de despido fue introducido en la reforma laboral del PP de 2012, cuando se eliminó como condición para su aplicación «siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos periodos de tiempo». De inicio, ese dato total de absentismo en el conjunto de trabajadores tenía que ser del 5%, pero la cifra se rebajó a la mitad, ese 2,5%, en 2010 por el Gobierno de Zapatero.

El artículo incluía hasta ahora excepciones en las que no se pueden computar las faltas de asistencia de cara a este despido objetivo: las ausencias debidas a huelga; el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores; los accidente de trabajo; la maternidad, el riesgo durante el embarazo y la lactancia; la paternidad; las licencias y vacaciones, baja médicas de más de 20 días consecutivos de duración; las derivadas por violencia de género; ni las que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

El despido será acorde con la constitución

Según el Constitucional, con el voto de ocho magistrados frente a cuatro que disienten, el despido por absentismo es acorde a la Constitución. Los jueces responden que, conforme a la doctrina constitucional, para que pudiera apreciarse la vulneración del art. 15 CE (integridad física) «sería necesario que se produjera una actuación de la que se derivase un riesgo o se produjese un daño a la salud del trabajador».

En este sentido, el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores «no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente», recoge el fallo.

La sentencia destaca además que esta decisión de despido «no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado ni puede ser adoptada en el caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos».

Un futuro con trabajadores enfermos

Uno de los argumentos del juzgado de lo Social sobre la posible vulneración del derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 CE) radicaba en que el temor de los trabajadores a perder su puesto de trabajo por este tipo de despido «puede empujarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, con el riesgo de comprometer su salud».

Los magistrados del Constitucional no descartan esa situación, pero no consideran que se desproteja la salud de los trabajadores afectados: «Aunque no sea descartable que la regulación controvertida pudiera en algún caso condicionar la actuación del trabajador en el sentido aventurado por el órgano judicial, no cabe entender que con esa regulación el legislador esté desprotegiendo la salud de los trabajadores».

En resumen, el tribunal cree que mediante este artículo «el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo», que se conecta con la defensa de la productividad, y «la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores».