Xavier Cussó

Por primera vez desde el 16 de octubre de 2017, fecha en que Jordi Sánchez y Jordi Cuixart ingresaron injustamente en prisión, parece que hay consenso político
alrededor de una vía que permita a los 9 líderes independentistas que permanecen encarcelados, abandonar la cárcel en el menor plazo posible. Ciertamente, aunque cada partido fije su posición atendiendo múltiples factores entre los que se incluye la reacción de la opinión pública, la idoneidad y practicidad de la medida y un cierto principio de realismo, la vía con más apoyos y más posibilidades de salir adelante es, a día de hoy, la reforma del delito de sedición.

El artículo 9.3 de la constitución española establece la prohibición de la llamada
retroactividad como principio general de aplicación en el derecho, esto es, en la
jurisdicción penal, deberán enjuiciarse los hechos de acuerdo con la legislación vigente
en el momento de comisión de los mismos. Sin embargo, existe una excepción a dicho
principio: en el caso que la aplicación de la retroactividad sea favorable al reo, se
deberá aplicar la norma que le sea más favorable entre las distintas que han sido de
aplicación desde la comisión del hecho típico (con la sola excepción de que el mismo se
realizara en período de aplicación de una “ley temporal”). Este mecanismo, está
ideado al uso para permitir a los poderes públicos despenalizar una conducta típica o
reducir el rango penológico de ésta, como se produciría en el caso que avanzara la
reforma del delito de sedición propuesta por el gobierno.

Entre las bondades de esta vía (antaño bautizada como vía Asens, haciendo referencia
al presidente del grupo parlamentario de Unidas Podemos en el congreso), se destacan
la seguridad jurídica, las dificultades de impugnación de la reforma (pues
aparentemente no desborda los límites que la constitución establece) y la posibilidad
que dicha reforma evitara que se produjera en el futuro un uso torticero de la
legislación penal contra la disidencia política, como Podemos y los independentistas
denuncian que se habría producido en el llamado “Juicio del Procés”. Otras bondades
atribuidas a la vía Asens, son que tendría un impacto menor en la opinión pública
española que el indulto o la amnistía, y que permitiría homologar la legislación estatal
a los códigos penales de otros países europeos que descartaron en el pasado la
extradición de los líderes independentistas exiliados.

Sin embargo, la “vía Asens” no está exenta de riesgos, y su eficacia podría quedar en
entredicho en dos escenarios nada desdeñables a juzgar por la actuación de los
tribunales españoles en el pasado más reciente. Según ha trascendido hasta el
momento, la previsión del Ministerio de Justicia en la reforma del delito de sedición,
pasa por redefinir el concepto de sedición (con una previsible reescritura del precepto)
y la reducción del rango penológico aplicable a los condenados por este delito. Así, los
artículos 544 y 545 establecen que los reos de sedición serán condenados a penas de
entre 8 y 10 años en caso que no fueran autoridades, y a penas de entre 10 y 15 años
en caso que sí lo fueran (por el caso del delito consumado y siempre que no
concurrieran circunstancias agravantes o atenuantes específicas o genéricas por este
delito). En este sentido, el tribunal estableció para Jordi Sánchez y Jordi Cuixart penas
situadas entre los 8 y los 10 años; mientras, a los demás líderes independentistas,  quienes se atribuyó el rango de autoridad, fueron condenados a penas superiores a los 10 años (siendo superiores a los 12 años y medio las penas para aquéllos a los que adicionalmente se les culpó de un delito de malversación en concurso medial con el delito de sedición). Así pues, si se confirma la intención del ministro de situar la nueva pena mínima en los 3 años, la licenciatura de Sánchez y Cuixart, que verían reducida su pena a poco más de 3 años, sería inminente en cuanto entrara en vigor dicha reforma.

La situación de los demás presos, y sobretodo aquellos condenados con concurso
medial, sin embargo, seguiría en manos de las juntas de tratamiento, que podrían
disponer la aplicación del tercer grado de forma inmediata, y la posibilidad de acceder
a la libertad condicional (en caso que hubieran cumplido 2/3 partes de la pena que
impusiera de nuevo el TS en base a la reforma legislativa). Sin embargo, la continuidad
de las medidas previstas en el reglamento penitenciario, seguiría en manos del
Tribunal Supremo, hecho que permite prever que la sala presidida por Manuel
Marchena podría suspender la aplicación del tercer grado o incluso del artículo 100.2
de la Ley Orgánica General Penitenciaria, manteniendo a los dirigentes
independentistas en una situación de segundo grado e impidiendo la progresión de
grado hasta la finalización de la pena impuesta.

Alternativamente, podría surgir otro mecanismo para paralizar la liberación de los
líderes independentistas encarcelados. En caso que el PP o Vox planteen un recurso
ante el Tribunal Constitucional contra la reforma del delito de sedición, ambos partidos
solicitarán junto al recurso la aplicación de medidas cautelares, esto es la suspensión
de la aplicación de la reforma legislativa hasta que se dicte sentencia sobre la
constitucionalidad de la misma. Aunque no hay precedentes de una situación similar,
el Tribunal Constitucional podría dictar dicha suspensión, evitando así la aplicación a
los presos políticos catalanes de la legislación ideada por el gobierno. Dicha
suspensión, por carecer de precedentes, contribuiría a agrandar la desconfianza de un
porcentaje destacable de ciudadanos catalanes y españoles ante el Tribunal
Constitucional y su proceder.

Ciertamente, los obstáculos contra los que pudieran topar las eventuales alternativas a la Vía Asens (indulto y amnistía) no son menores. Ambas medidas, podrían ser recurridas al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional respectivamente. Además, el riesgo de que otros líderes independentistas que están esperando juicio sean
encarcelados impedirá normalizar las relaciones entre el estado y el gobierno catalán a
medio plazo. Todo lleva a pensar que la solución del “conflicto político” y su derivada judicial requiere de una reforma mucho más ambiciosa del estado y su arquitectura institucional, que permita despolitizar de forma efectiva el CGPJ y el TC. Si bien es cierto que la reforma del delito de sedición puede ser un primer paso en la buena
dirección, esta reforma (o cualquier otra medida orientada a desjudicializar el conflicto
catalán) pueden verse seriamente comprometidas a corto plazo por el poder judicial o
el Tribunal Constitucional. Así pues, se confirmaría la alegación del independentismo
más irredento de que España es un país totalmente irreformable. Aunque constatar dicho argumento, tendría una vez más un precio elevadísimo: El sufrimiento injusto e
injustificable de personas inocentes y sus familias.